电商有风险，触电先学法（中） 李广兴律师 上一篇文章已经提到电子商务从法律性质上看属于一种商品或者服务的买卖交易行为，只是利用了有别于传统的计算机技术和网络通讯技术的手段。电子商务的交易过程核心法律行为就是买卖行为，买卖行为主要都是通过买卖合同的形式表现，所以电子商务交易过程的管理从法律的角度看，就是对买卖合同的管理，管好了电商合同，就能保证电子商务的交易安全。 《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而在第一百三十条又进一步明确了买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。合同的形式分为书面形式，口头形式和其他形式，书面形式是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。由此可见，电商合同都属于书面合同。 那么如何管好电商合同呢？在这里要引入一个法律风险管理理论。所谓法律风险管理，是指在对法律风险主体的自身目标、状况及其所处环境进行充分了解的基础上，围绕企业的总目标、结合企业及所处行业的特点、企业外部因素等，采取综合、系统的手段充分利用法律所赋予的权利，以事前控制为主，避免或降低企业法律风险不利后果的法律事务处理全过程。法律风险管理理论是当前比较先进的理论，被主要应运用在规模和实力比较大的企业，从而更加增强这些企业的市场竞争力和抗风险能力。企业法律风险管理业务也是目前律师行业比较高大尚的业务，收费普遍比较高，李大律将在今后的文章中专门、详细介绍这个理论，以期能将这一先进的理论惠及所有企业，尤其广大中小企业。今天在这里主要运用该理论中的一小部分，以白话方式给大家简单介绍一下在电商合同管理中的应用。电商合同的法律风险管理用几个关键词可以概括：主体、内容、订立、支付、交付。 主体法律风险识别提示：不是所有的人都可以做电商，也不是所有的人都可以通过电商买东西。电商合同的主体风险识别要素：电商合同主体必须具备民事行为能力，说的白一点就是有没有法律规定上的资格签订电商合同。风险识别方法：电商行业中按照经营模式主要可以分为B2B、B2C、C2C等，2前面的是卖方，2后面的是买方，B主要指企业等组织机构，C主要指个人。 从自然属性角度，主体可以分为自然人、法人和其他组织。自然人就是电商中的C,其民事行为能力根据我国《民法通则》的规定可以划分为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人，无民事行为能力人，这个划分有两个标准，一个是年龄，我国《民法通则》规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。另一个是精神状态，精神病人在发病时法律规定是无民事行为能力人。 从电商卖方和买方身份的角度讲，在电商中的法人和其他组织一般情况下以企业居多，但也不排除有事业单位法人、民办非企业组织，甚至政府机关。根据我国现行法律规定企业都有工商行政管理机关核发的企业法人营业执照，质量技术监督部门核发的组织机构代码证以及税务机关核发的税务登记证，特殊行业的电商，尤其是作为卖方的，还需要相关部门的许可证，比如：做药的，需要药品管理部门核发的药品经营许可证，做包装食品的，需要食品流通许可证等。对于电商合同主体的中B类的认识一句话概括就是没证的、证不全的都是违法的！ 内容法律风险识别提示：消费者是上帝，怠慢的后果很严重。风险识别要素：消费者法定权益。风险识别方法：《消费者权益保护法》的规定，尤其2014年3月15日马上要实施的新修订的《消费者权益保护法》对电商卖方更是不利，甚至要求第三方平台承担连带法律责任。做电商无疑法律风险又加大了许多，电商不学法更容易被电伤、电残、会不会电死都不好说！下面对做电商增加的风险做一个概括性介绍： 第一：强化经营者的义务与责任。经营者的义务和责任与消费者权益密切相关。针对实践中较频繁发生的消费者权益受到损害的情形以及维权难的情况，从以下几个方面作了进一步明确： （1）明确召回缺陷商品的义务。 根据各方面关于应明确经营者召回缺陷商品等义务的意见，规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并及时采取停止生产、停止销售、警示、召回等消除危险的措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。” （2）明确经营者的举证责任。 针对消费者维权中“举证难”问题，规定：“经营者提供的机动车、微型计算机、电视机、电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务，自消费者接受商品或者服务之日起六个月内出现瑕疵，发生纠纷的，由经营者承担相关举证责任。” （3）强化广告经营者、发布者的责任。 从行为后果看，广告经营者、发布者设计、制作、发布食品药品的虚假广告，对消费者造成的损害更为严重，应当强化其责任。据此，规定：“广告经营者、发布者设计、制作、发布食品药品等关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、发布者与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。” 第二：规范网络购物等新的消费方式。重点是电商领域。 （1）保护消费者的知情权。 针对网络购物中经营者提供的信息不真实、不完整问题，规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及从事证券、保险、银行业务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、风险警示、售后服务、民事责任等真实、必要的信息。” （2）保护消费者的选择权。 赋予消费者在适当期间单方解除合同的权利，规定：“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起七日内返还消费者支付的价款。” （3）保护消费者的损害赔偿请求权。 第三：明确个人信息保护。 实践中有的经营者非法收集、使用消费者的个人信息，擅自泄露或者非法向他人提供消费者个人信息，严重影响消费者正常生活，侵害消费者的合法权益。各方面普遍要求在本法中增加保护消费者个人信息的规定。从四个方面作出规定：第一，消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有姓名权、肖像权、隐私权等个人信息得到保护的权利。第二，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。第三，经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，并应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全。第四，经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性电子信息。 规定当网络交易平台上的销售者、服务者不再利用该平台时，消费者可以向网络交易平台提供者要求赔偿。 第四：加大对欺诈行为的惩罚力度。 实践中有的经营者采取弄虚作假等欺诈行为，损害消费者权益，甚至造成严重损害消费者生命健康的后果，各方面呼吁对此要加大惩罚力度。据此，规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的两倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”“经营者有明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供的欺诈行为，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，依法追究刑事责任；受害人有权要求所受损失两倍以下的民事赔偿。” 订立法律风险提示：纸质合同签字盖章成立，电子合同靠啥认定成立？风险识别要素：要约和承诺。风险识别方法：电商合同处个别第三方平台合同需要签订纸质书面合同外，大部分以电子合同的形式存在，纸质合同订立形式很明显签字盖章，就算订立了，但电子合同没办法签字盖章，那如何认定订立的形式呢？有人说鼠标点击购买，有人说转账付款，有人说李大律你怎么看？这个问题还是要按照法律规定来看，《中华人民共和国合同法》规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。目前大多数电子商务在线交易活动，点击购买后会形成订单，点击订单付款，最后完成付款后才算完成。由此可以说明，点击购买形成订单这个过程很重要，电商合同中有关内容的提示、警示、告知条款都需要有一个点击确认的过程，以表明买方已知悉相关内容，并同意接受，形成合同双方一致的意思表示。 支付法律风险提示：电商线上支付立法滞后，用线下的法律管线上的事。目前电商线上支付主要有四种模式，即支付网关模式、网上银行模式、第三方中介模式、移动支付模式。但无论哪种都没有专门的立法予以规范，尤其第三方中介模式，要按照线下的法律去严格评判，甚至已经构成金融犯罪了，但由于线上的环境与线下不同，所以完全用线下法律规范可能有违公平原则。所以目前立法机关及政府监管部门还在持观望的态度。 交付法律风险提示：卖方必须有证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定负有合同义务一方对其履行的合同义务负有举证责任。交付是电商卖方的合同义务，也就意味着必须有证据能够证明将产品或服务交付给了买方，否则，法律推定没交付，并且必须承担违约责任。实践中，作为电商的卖方，尤其是自运营平台的卖方在保留买方确认收货的电子凭证同时，线下物流单据，尤其买方签收的单据必须要保留，否则就可能面临举证不能被推定没交付的法律风险。当然这些情况都是发生在电商双方出现争议以后，但电商每天数以万计的交易中谁能保证不发生争议呢？俗话说林子大了什么鸟都有，指不定就会有明明收了货还故意找茬儿说没收到的。那么出现争议后应当如何解决呢？上面写了那么多文字，读者一定看累了，休息一下，且听下回分解吧。